Il Consiglio di Stato ha ridisegnato le sanzioni sul fotovoltaico

La sentenza chiarisce quando la violazione comporta una riduzione proporzionale e quando invece fa perdere l’intero incentivo

Il 10% che salva l’incentivo

La domanda immediata è quando scatta una sanzione e quando l’altra. La sentenza muove da un punto tecnico con effetti pratici: il termine di cui all’articolo 21-nonies della legge 241 del 1990, richiamato per la decadenza dagli incentivi, si applica solo a far data dalla sua introduzione, non dall’adozione dell’atto, nei casi di disciplina transitoria previsti dall’articolo 56, comma 8, del d.l. 76 del 2020. In altre parole, per alcuni impianti il tempo non comincia a correre da quando il titolo è stato rilasciato, ma da quando la norma sull’autotutela è entrata in vigore.

Il passaggio decisivo è un altro: secondo il Consiglio di Stato, il richiamo ai presupposti dell’articolo 21-nonies contenuto nell’articolo 42, comma 3, del d.lgs. 28 del 2011 comprende anche le regole sull’autotutela doverosa parziale di cui al comma 2-bis. Ne deriva che la decurtazione percentuale degli incentivi in luogo della decadenza presuppone un giudizio aggiuntivo di rilevanza della violazione da parte del GSE e riguarda soltanto le violazioni di minore entità. Non è un automatismo: il GSE deve valutare quanto la violazione incide sulla posizione dell’operatore, separando ciò che è sanabile con una riduzione da ciò che fa venire meno il diritto all’incentivo.

Il caso concreto più chiaro arriva dal passato. Già nel 2020, in sede di Adunanza Plenaria, come documentato da AmbienteDiritto, quando la violazione riguarda una certificazione prodotta per ottenere la maggiorazione del 10% prevista dall’articolo 14, comma 1, lettera d), del D.M. 5 maggio 2011, la violazione è rilevante solo ai fini della decadenza da quella maggiorazione, non dall’intero incentivo. Il 10% diventa così una soglia simbolica: separa una sanzione che riduce una quota marginale dell’incentivo da una perdita secca dell’intero ammontare.

A monte, il nuovo regolamento del GSE pubblicato il 22 dicembre 2023 aveva già chiarito le violazioni che comportano la decadenza e le percentuali di decurtazione applicabili agli impianti FER in esercizio. Se per le violazioni minori la decurtazione è proporzionale, cosa succede quando la violazione è l’artato frazionamento? È il punto in cui la linea del Consiglio di Stato torna a farsi netta.

L’artato frazionamento e la prova per indizi

Dalla decurtazione proporzionale si passa alla violazione rilevante per eccellenza. Il Consiglio di Stato ha ribadito che l’artato frazionamento degli impianti costituisce abuso del diritto nel settore dei meccanismi di incentivazione per la produzione di energia da fonti rinnovabili e una violazione rilevante ai fini della decadenza dagli incentivi energetici.

La particolarità sta nella prova. Ai fini della sussistenza dell’artato frazionamento è sufficiente che esso possa ragionevolmente desumersi da fatti gravi, precisi e concordanti: la sostanziale contestualità di richieste e adempimenti, la contiguità degli impianti e delle particelle di ubicazione, l’identità del soggetto responsabile. Sono elementi indiziari, ma bastano a fondare la decadenza.

Qui emerge il paradosso. L’accertamento necessario per la decadenza ha ad oggetto la sola violazione e la sua rilevanza, prescindendo dall’elemento soggettivo: quest’ultimo rileva semmai nel prosieguo del procedimento sanzionatorio presso l’Autorità indipendente di settore cui gli atti sono trasmessi. Se la prova è indiziaria e l’elemento soggettivo non conta, chi può ancora difendersi nei procedimenti aperti?

Chi può ancora giocarsi la partita

La sentenza non chiude tutte le porte. Le previsioni sulle decurtazioni introdotte dall’articolo 13-bis, comma 1, lettera a), si applicano agli impianti realizzati e in esercizio oggetto di procedimenti amministrativi in corso e, su richiesta dell’interessato, a quelli definiti con provvedimenti GSE di decadenza dagli incentivi oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti. Lo chiarisce il regolamento GSE sui controlli.

Restano fuori i casi penali: le disposizioni non si applicano qualora la condotta dell’operatore che ha determinato il provvedimento di decadenza sia oggetto di procedimento e processo penale in corso, ovvero concluso con sentenza di condanna anche non definitiva.

La vera incognita per i prossimi mesi è quante pratiche GSE in contenzioso si chiuderanno con una decurtazione anziché con una decadenza, e quanto peserà il 10% sui bilanci degli operatori fotovoltaici.